Rozmowy (nie)kontrolowane – kontrola sądu nad podsłuchem procesowym nie wyklucza nadużyć

Oprogramowanie szpiegujące umożliwiające podsłuch, znane jako PEGASUS jest ostatnio najbardziej znanym oprogramowaniem szpiegującym. W czasie minionej dekady w wielu krajach nagłaśniano przypadki niezgodnego z prawem bądź co najmniej kontrowersyjnego nadużywania tego narzędzia przez organy państwowe.

Według oficjalnych informacji oprogramowanie szpiegujące PEGASUS zostało opracowane w celu wsparcia procesu wykrywania przestępstw i przestępców, działających w skali krajowej lub międzynarodowej. Jednakże, ostatnie lata pokazały, że stał się on nie tylko narzędziem cyberprzestępców. Kontroli brakuje niekiedy także organom bezpieczeństwa ścigającym terrorystów i przestępców, na co zwrócił uwagę Europejski Trybunał Praw Człowieka rozpoznający skargę nr 62540/00, złożoną przez The Association for European Integration and Human Rights i Ekimdzhiev przeciwko Bułgarii, w orzeczeniu z dnia 28 czerwca 2007 r.

Podsłuch procesowy według Kodeksu postępowania karnego

W polskiej procedurze karnej, podsłuch procesowy może być zarządzony przez sąd na wniosek prokuratora, po wszczęciu postępowania, w celu wykrycia i uzyskania dowodów lub zapobieżenia popełnienia nowego przestępstwa. Jednakże ustawodawca umożliwił zarządzenie kontroli i utrwalani rozmów telefonicznych również przez prokuratora w wypadkach niecierpiących zwłoki. Pojęcie „wypadków niecierpiących zwłoki” jest jednak bardzo nieostre i niezwykle elastyczne.

Możliwość zastosowania podsłuchu procesowego jest ograniczona do przypadków enumeratywnie wymienionych przestępstw, których katalog znajduje się w art. 237 § 3 Kodeksu postępowania karnego i jest stosunkowo szeroki. Szczegółowa procedura i zasady stosowania podsłuchu procesowego zostały opisane w art. 237 – 242 Kodeksu postępowania karnego. Przepisy te określają też w jakich sytuacjach należy zniszczyć dowody.

Duże kontrowersje budzi treść art. 237a Kodeksu postępowania karnego, zgodnie z którym: Jeżeli w wyniku kontroli uzyskano dowód popełnienia przez osobę, wobec której kontrola była stosowana, innego przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego niż przestępstwo objęte zarządzeniem kontroli, lub przestępstwa ściganego z urzędu lub przestępstwa skarbowego popełnionego przez inną osobę niż objętą zarządzeniem kontroli, prokurator podejmuje decyzję w przedmiocie wykorzystania tego dowodu w postępowaniu karnym. Wydanie zgody należy obecnie do prokuratora, nie zaś do niezawisłego sądu, który orzekał w tym zakresie przed nowelizacją art. 237a Kodeksu postępowania karnego.

Kto kontroluje stosowanie podsłuchu?

Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 03 kwietnia 2017 r. wydanym w sprawie o sygn. akt II AKa 182/16 wyraził pogląd, zgodnie z którym: „decyzja prokuratora co do wykorzystywania materiałów z kontroli operacyjnej powinna być podejmowana w formie postanowienia, przemawiają względy gwarancyjne. Osoba podejrzana jeszcze przed zamknięciem śledztwa lub dochodzenia ma prawo wiedzieć, jakie dowody z kontroli operacyjnej prokurator zamierza przeciwko niej wykorzystać. Zakres wykorzystania tych dowodów powinien być jej znany najpóźniej w chwili końcowego zaznajomienia się z materiałami postępowania. Decyzja prokuratora co do wykorzystania tych dowodów będzie miała dla podejrzanego niebagatelne znaczenie przy korzystaniu z przysługujących mu przed zamknięciem śledztwa uprawnień, jak chociażby z prawa do złożenia w terminie 3 dni od daty zaznajomienia się z materiałami postępowania wniosku o uzupełnienie śledztwa.”

Formalne decyzje prokuratora są kontrolowane przez niezawisły sąd. Na postanowienia prokuratora w przedmiocie kontroli i utrwalania rozmów telefonicznych przysługuje zażalenie rozpoznawane przez niezawisły sąd.

Odpowiedzialność odszkodowawcza Skarbu Państwa

Podsłuch operacyjny przyczynia się do gromadzenia istotnego materiału dowodowego, ale jednocześnie budzi wątpliwości, w szczególności w zakresie prawa do prywatności i tajemnicy zawodowej.

Nieprawidłowe stosowanie podsłuchu operacyjnego, niezgodne z procedurą może stanowić naruszenie dóbr osobistych o tożsamych konsekwencjach, co stosowanie oprogramowania szpiegującego przez cyberprzestępcę. W przypadku przekroczenia granic zastosowania podsłuchu operacyjnego szkoda jest wyrządzana w związku z wykonywaniem władzy publicznej i odpowiedzialność spoczywa na Skarbie Państwa.

1. B. Hołyst, Podsłuchiwanie i inwigilacja użytkowników mediów elektronicznych w kontekście bezpieczeństwa informacyjnego, Prok.i Pr. 2015, nr 3, s. 5-31.
2. Wyrok SA w Białymstoku z 3.04.2017 r., II AKa 182/16, LEX nr 2307608.